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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

PROCESSO nº 0011133-91.2016.5.15.0145 (ROPS)
JUÍZA SENTENCIANTE: SOLANGE DENISE BELCHIOR SANTAELLA
RELATORA: LUCIANE STOREL DA SILVA

Relatório

Dispensado o relatório, na forma da lei.

 

Fundamentação

V O T O

Conheço dos recurso ordinário interposto (ID9597fa7), porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade (apelo tempestivo e representação processual regular – ID a6d3dba e 4fab6c0).

 

PRELIMINAR

NULIDADE. CERCEAMENTO E PRODUÇÃO DE PROVA.

A parte Reclamante, ora Recorrente, alega que o MM Juízo a quo cerceou seu direito de produção de prova, ao acolher a contradita suscitada pela parte adversa, indeferindo a oitiva de suas testemunhas, sob o fundamento de que estas seriam suspeitas, em virtude da constatação de existência de amizade em rede social. Requer, assim, a nulidade do julgado, e a reabertura da instrução processual.

De início, observo que, excepcionalmente, o MM Juízo de origem indeferiu a oitiva das testemunhas convidadas pelo Reclamante e pela Reclamada, porque ambas as partes suscitaram contradita pelo mesmo motivo, qual seja, a existência de relação de amizade entre as testemunhas e a parte contrária, capaz de ser comprovada pela conexão em rede social (Facebook).

As partes consignaram protestos em ata e o MM Juízo a quo determinou que estes fossem justificados em razões finais, em obediência ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (vide ata de audiência de ID b9bc0e6).

Ato contínuo, por ocasião de suas razões finais, a parte Reclamante, ora Recorrente, limitou-se a tecer a seguinte consideração no que concerne ao indeferimento da produção de prova oral (ID 86ce28f): o indeferimento da testemunha da Reclamada teve o mesmo argumento para o indeferimento das testemunhas da Reclamante, tendo o juiz decidido de forma igualitária.”

Nesse sentido, entendo que a parte Recorrente, ao suscitar a contradita da testemunha a ser ouvida pela Reclamada, pelo fato desta ser amiga em rede social da parte adversa, indica que a própria Reclamante reconhece a existência de suspeição neste fato. Assim, é inadmissível que a Reclamante se beneficie da oitiva de testemunha, com a qual, por corolário lógico, possui amizade passível de se enquadrar no rol do art.405, §3º, do CPC, segundo a sua própria convicção.

Além disso, ao deixar de justificar as razões de seu protesto, consoante determinação judicial, em decorrência da peculiaridade do caso narrado, bem como afirmar que o Juízo decidiu de forma igualitária em relação a ambas as partes, agiu em concordância em relação à justiça da decisão judicial.

Assim sendo, a presente alegação de cerceamento de defesa é incompatível com a conduta adotada pela parte em audiência e com a manifestação da parte em suas razões finais, cujo teor contradiz a natureza do protesto consignado anteriormente.

Ademais, verifica-se que o MM Juízo de origem delimitou que a prova oral produzida nos autos serviria apenas para elucidar os fatos concernentes à jornada de trabalho, não havendo divergência das partes neste particular, consoante consta em ata de audiência.

Ora, a parte Recorrente fundamenta suas razões recursais, quanto à jornada de trabalho, na ausência de prova documental, alegando que faz jus ao recebimento de horas extras em decorrência da ausência de juntada de seus cartões de ponto, nada mencionando sobre a necessidade de provar o alegado mediante prova oral. Logo, das alegações da própria Recorrente, dessume-se que a ausência de oitiva de suas testemunhas não ocasionou prejuízos para comprovação de sua tese.

De fato, o MM Juízo de origem, notadamente no que se refere à jornada de trabalho, considerou todo o conjunto fático probatório revelado nos autos, não havendo que se cogitar, portanto, em nulidade do julgado.

Ainda que assim não fosse, registro que há precedentes deste E. Regional, que reconhecem a existência de amizade íntima e, por conseguinte, a suspeição de testemunha, em razão de relacionamento comprovado mediante redes sociais. À guisa de exemplo, colhe-se o julgado nos autos nº 0013075-24.2015.5.15.0007, de lavra do Desembargador Luiz Henrique Rafael.

Aliás, faz-se necessário ponderar que se trata a Reclamada de microempresa (Panificadora), que apresenta poucos empregados em seu quadro de pessoal, o que, naturalmente, torna mais estreita a convivência entre os colegas de trabalho.

Finalmente, ressalto que uma das controvérsias da presente Reclamação Trabalhista, cuja prova, repito – conforme constou em ata e não foi objeto de impugnação pelas partes – foi eminentemente documental, é relativa à nulidade de dispensa por justa causa. A penalidade máxima foi imposta pela Reclamada à Reclamante, em decorrência de uma postagem realizada em seu perfil em Rede Social, o que, de fato, é um indício de que as partes possuem amizade virtual com suas respectivas testemunhas, que supera a existência de mera relação formal ou profissional.

Não vislumbro, pois, vício capaz de eivar de nulidade a R. Sentença.

Preliminar que se rejeita.

 

APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CONFISSÃO À RECLAMADA

A parte Recorrente insiste que deve ser aplicada a penalidade de confissão à Reclamada, o que não foi observado pelo MM Juízo a quo, ao argumento de que a preposta da empresa não é empregada desta.

Contudo, consoante bem decidiu a origem o (vide ata de audiência de ID e2bd7c0), trata-se a Reclamada de microempresa, de sorte que a ela se aplica a exceção disposta na Súmula nº 377, do C. TST, in verbis:

 

PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) – Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008

Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

 

Mantenho.

JUSTA CAUSA

A parte Reclamante se insurge em face da R. Sentença, que julgou improcedente seu pedido relativo à reversão de justa causa. Afirma que a Reclamada não comprovou as alegações defensivas e nega que ofendeu sua superiora hierárquica. Alega, ainda, que houve ausência de proporcionalidade no que se refere à penalidade imposta pela Reclamada.

À análise.

Para melhor deslinde da controvérsia, confiram-se as razões de decidir adotadas pelo MM Juízo a quo:

 

A autora afirmou que é portadora de diabetes mellitus tipo I e que, em decorrência do avanço da doença, encontra-se atualmente com doença renal crônica III, alegando, ainda, que por diversas vezes faltou ao serviço para realização de consultas médicas e exames, fato que causava descontentamento à ré.

Alegou, ainda, que no dia 30.04.2016, ocasião em que sentia dores em seus rins, foi ofendida por um cliente ao passar troco errado, e que externou o insulto recebido, no entanto, sem mencionar a ré ou qualquer superior hierárquico, com uma mensagem em seu perfil no facebook com o seguinte teor:

“Depois se gente mete a mão na cara de uma vaca prenha é justa causa! Desgraçada! Vai se fuder”.”

Desta forma, entende a autora que a ré agiu de maneira excessiva ao proceder à sua dispensa por justa causa sob alegação do fato ocorrido na rede social facebook e que, na realidade, o motivo ensejador da dispensa foi a falta rotineira ao labor para procedimentos de exames e consultas.

Assim, pleiteou a nulidade da dispensa por justa causa e a reversão para dispensa sem justa causa e direitos decorrentes, mais precisamente, o pagamento das verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, FGTS e multa de 40% sobre depósitos.

A ré ofereceu contestação na qual sustentou que a autora se ausentou ao trabalho injustificadamente por várias vezes, mas que este não foi o motivo ensejador da justa causa.

Relatou que no dia 30.04.2016, a antiga sócia da ré e superiora hierárquica da autora, srª Márcia Rezetto, ausentou-se do estabelecimento da ré com o objetivo de tomar a vacina H1N1 e pediu a autora que aguardasse o seu retorno para que usufruísse, como de costume, do seu horário de café da manhã.

A srª Márcia substituía a autora no caixa durante o intervalo.

Segundo a ré, a autora teria ficado indignada em razão do atraso de sua superiora hierárquica.

A ré sustentou que a frase de indignação postada no perfil da autora no facebook teve como alvo a srª Márcia e que a autora criou a figura imaginária de uma cliente grávida que a insultou ao passar um troco errado no caixa a fim de justificar sua conduta.

(omissis)

Do conjunto probatório, extrai-se a conclusão de que a penalidade da justa causa foi adequada e razoável à conduta praticada, em conformidade com o artigo 482, alínea da CLT.

Indefiro, portanto, o pedido de nulidade de dispensa e reversão da justa causa, bem como as verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, multa de 40% sobre depósitos de FGTS, guias de CD-SD e indenização por danos morais.”

 

Primeiramente, destaco que o rompimento do contrato por justa causa, seja por parte do empregado, seja por parte do empregador, por representar pena capital, deve ser robustamente provado. No que toca ao empregado, porque pode se constituir numa mácula à sua vida profissional; ao empregador, porque lhe impõe o dever de indenizar, por completo, a resolução do vínculo.

Assim, as faltas alegadas que teriam sido cometidas pela parte ofensora hão que ser cabalmente provadas, demonstrando-se ao Juízo que o prejuízo foi de monta, a ponto de tornar insuportável a manutenção do pacto laboral.

Nesse sentido, diz o jurista Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, 4ª ed., São Paulo, LTr, 2005, p. 1180) que “Para o Direito brasileiro, justa causa é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito contratual comitente da infração…”.

No caso sob comento, a alegação da Ré para a resolução contratual motivada está calcada no art. 482, K da CLT, em virtude de postagem em rede social, em que a Reclamante se referiu à sua superiora hierárquica, gestante, da seguinte forma (ID 69a16c7): “Depois se a gente mete a mão na cara de uma vaca prenha é justa causa!!!! Desgraçada!!! vai se fuder” (SIC).

Ressalto que a parte Reclamante não negou que realizou a sobredita postagem, apenas limitou-se a dizer que se referiu a uma cliente, com quem teve uma pequena discussão durante a jornada de trabalho.

Destaco que o ônus da prova era da Reclamada, conforme art. 818, CLT, c/c 373, CPC.

Considerando que as testemunhas todas, de ambas as partes, foram contraditadas por amizade em rede social, acolhidas e dispensadas, sem oitiva de partes ou testemunhas na audiência, entendo que o ônus da prova continuou com a Reclamada, restando apenas prova documental para convalidar sua tese.

Entretanto, está demonstrado que, no referido dia 30/04/2016, a superiora hierárquica da Autora, Sra. Márcia Rezetto, grávida, ausentou-se do estabelecimento com o objetivo de tomar a vacina H1N1 e pediu à Autora que aguardasse seu retorno para que pudesse usufruir de seu horário de café da manhã, tendo atrasado.

A Autora ficou indignada com o atraso de sua superiora, não negou esse fato, mas negou que a teria insultado na rede social por esse fato.

Não vislumbro identificação na mensagem em rede social que se referisse, efetivamente, à superiora da Reclamante.

A Reclamada apenas comprovou o estado gravídico da superiora hierárquica da Reclamante, conforme exame de ultrassom de ID 809dc74, mas não que ela teria sido a vítima da ofensa em rede social, como lhe competia.

Destarte, e considerando-se que a sobredita postagem foi realizada pela Autora em sua rede social, de fato, como admitido por ela, estaria dirigida a uma gestante e de forma ofensiva, trata-se de conduta reprovável, mas que não está demonstrada a ligação com o ambiente de trabalho, mais especificamente insulto à superiora.

Caberia, em meu entendimento, uma penalidade, para que a Reclamante ajustasse sua conduta, mas não a penalidade mais grave, porque não demonstrada cabalmente a falta a ela atribuída.

Marco Civil da internet, Lei nº 12.965/2014, prevê de forma expressa a responsabilização dos usuários, de acordo com as atividades praticadas online (art. 3º, VI), além de outros princípios a serem observados por todos os agentes, a fim de garantir o bom uso desta ferramenta, cujo acesso, recentemente, foi alçado pela Organização das Nações Unidas (ONU) como Direito Humano.

Com efeito, o legislador pátrio, ao garantir diversos direitos, garantias e estipular deveres calcados em princípios, além de dispor expressamente sobre a responsabilidade civil dos agentes que se utilizam do espaço virtual, estabeleceu um importante consenso, ignorado, infelizmente, por um número expressivo de usuários, no sentido de que a internet não é uma terra sem lei, bem como que o fato do usuário estar protegido pela tela de um computador não acoberta práticas ilícitas.

Esta Câmara já teve oportunidade de enfrentar caso semelhantes, de Relatoria da Exma. Juíza Convocada Daniela Macia Ferraz Giannini (autos nº 0011256-86.2014.5.15.0007, sessão de julgamento em 30/01/2017), mas cujos fatos estavam amplamente demonstrado que se relacionavam ao ambiente de trabalho e à empregadora, vejamos:

 

Com efeito, não há como negar que nos dias atuais as redes sociais exercem um grande papel na comunicação, sendo que o que é lá veiculado alcança um grande número de pessoas. No caso em apreço, o simples acesso da reclamada às informações postadas pela autora já indica que tais comentários não foram feitos a um grupo restrito de seus “amigos”.

Pondera-se, ainda, que se tratou de comentário bastante exacerbado, e que ultrapassou os limites da razoabilidade, usando termos pejorativos, tais como “porcaria de empresa”, “inferno”, “gente desonesta”, “corja”, tendo, ainda, acusado a empresa de forjar documentos, comprar médicos, manipular “pra foder a gente”, e finalmente afirmar que se trata de “empresa tão suja que trata os funcionários com tanto desrespeito, como lixo.”

Ora, não há como considerar tais palavras como um mero desabafo e que não tem o condão de afetar a imagem da empregadora perante outros funcionários e também clientes e fornecedores. Tal conduta foi sim capaz para macular a honra da empresa. Tratam-se de acusações sérias, principalmente no que diz respeito à manipulação de documentos e compra de médicos.

Imagine-se se tais palavras fossem proferidas diretamente aos prepostos da recorrente, obviamente tornariam inviável a manutenção do contrato de trabalho, mais grave ainda foi o que aconteceu no caso em apreço, pois tornou pública a ofensa.

Nesse contexto, esta C. 7ª Câmara entende que os fatos narrados, a toda evidência, revelam-se aptos a quebrar a confiança imprescindível à relação empregatícia, razão pela qual reputa-se correta a aplicação da justa causa.

Infere-se que ao anunciar para quem quisesse ver sua indignação com a empregadora, sem considerar as consequências desses atos perante terceiros, e utilizando-se de linguagem de baixo calão e xingamentos, a reclamante incidiu na falta descrita na alínea k do artigo 482 da CLT, impondo-se a reforma da r. sentença para reconhecer a validade da dispensa por justa causa e expungir da condenação as verbas decorrentes da dispensa imotivada (aviso prévio indenizado proporcional correspondente a 36 dias (30 dias acrescidos de 6 dias); – 13º salário proporcional, considerando a integração do aviso prévio indenizado; – férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, considerando a integração do aviso prévio indenizado; – multa de 40 % do FGTS), bem como a determinação de expedição de alvará para saque do FGTS e seguro desemprego.”

 

No caso dos autos, entendo, com as devidas vênias, que a penalidade imposta pela Reclamada foi desproporcional à falta atribuída e demonstrada nos autos, ou seja, ter lançado palavras ofensivas à sua superiora hierárquica em rede social. Como não é dado ao Judiciário fazer gradação de penalidades, de se dar provimento ao recurso, para afastar a justa causa aplicada.

Dispensa sem justa causa, são devidos aviso prévio, férias e 1/3, 13º salário, depósitos do FGTS, inclusive dos meses faltantes, conforme extrato juntado aos autos, e sua multa, Seguro Desemprego, deduzindo-se eventuais valores recebidos sob o mesmo título. Indevidas as multas do art. 477 e 467, CLT, diante da controvérsia instalada e pagamento tempestivo das verbas rescisórias incontroversas, conforme TRCT juntado aos autos. Para levantamento do FGTS e Seguro Desemprego, a Reclamada deverá fornecer as guias necessárias, no prazo de 5 dias do trânsito, para o que será intimada, sob pena de execução direta e indenização correspondente, no caso do Seguro Desemprego.

 

HORAS EXTRAS

A parte Autora alega que faz jus ao pagamento de horas extras, afirmando que a Reclamada não comprovou que possui menos de 10 empregados, o que tornaria desnecessária a apresentação dos seus espelhos de ponto.

No entanto, da leitura da exordial, verifica-se que o pedido de horas extras foi fundamentado na supressão de intervalo intrajornada. Além disso, a Reclamante não impugnou a alegação defensiva de que a Reclamada possuía menos de 10 empregados, sendo que o fato de se tratar de microempresa respalda a tese defensiva.

Assim, tendo em vista que incumbia à parte Autora o ônus de comprovar que não usufruía regularmente de pausa para refeição e descanso (art. 818 da CLT e 373, I do CPC/2015), encargo do qual não se desvencilhou satisfatoriamente, é patente a improcedência do pedido.

Sentença que se mantém.

 

AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA RECLAMADA NA CTPS. EXISTÊNCIA APENAS DE CARIMBO.

A Reclamante aduz que a Reclamada deixou de apor a assinatura ao registrar a sua CTPS.

Embora o tema não tenha sido enfrentado pela origem, não se opera preclusão, pois se trata de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.

Assim, e considerando-se que as anotações referentes ao contrato de trabalho não contam com assinatura da empresa, apenas seu carimbo, e, também, levando-se em conta que a data da dispensa não foi anotada na CTPS da obreira, determino que a Reclamada proceda às referidas retificações, no prazo de 05 dias, a contar do trânsito em julgado da presente, para o que será intimada, sob pena de a Secretaria da Vara fazê-lo, a teor do art. 39, §1º da CLT.

Dou provimento.

 

CESTA BÁSICA

A Recorrente se insurge, outrossim, com relação ao pagamento correspondente à supressão de cestas básicas.

Todavia, a Reclamante não demonstrou o fato constitutivo de seu direito, tampouco eventual recebimento de cestas básicas, cuja supressão poderia consubstanciar alteração contratual lesiva, nos termos do art. 468, da CLT.

Não tendo a Reclamante se desvencilhado a contento de seu onus probandi, a teor dos arts. 818 da CLT e 373,I, do CPC, o pedido é improcedente.

Nego provimento.

 

DANO MORAL

A Recorrente alega que faz jus à indenização por dano moral, em virtude de ter sido dispensada por justa causa de forma ilegal.

A Recorrente não comprovou a existência de dano perpetrado pela Recorrida durante a ruptura contratual, como lhe competia, conforme art. 818, CLT, c/c 373, CPC, não obstante a causa tenha sido revertida. Não há prova de que o empregador tenha extravasado os limites do poder diretivo ao dispensá-la.

Não houve ato ilícito comprovado, nem dano indenizável correspondente, razão pela qual não há de se falar em responsabilidade e dever de indenizar (arts. 196 e 927 do CC).

Sentença que se mantém.

 

 

Dispositivo

ISTO POSTO DECIDO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO POR AGATA SUELEN NERYPARA REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A RECLAMAÇÃO TRABALHISTA E CONDENAR A RECLAMADA AO PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO, FÉRIAS E 1/3, 13º SALÁRIO, DEPÓSITOS DO FGTS, INCLUSIVE MESES FALTANTES, E SUA MULTA, SEGURO DESEMPREGO, COM AS RESPECTIVAS LIBERAÇÕES, DEVENDO A RECLAMADA PROCEDER ÀS COMPETENTES RETIFICAÇÕES NA CTPS DA OBREIRA, TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, PARTE INTEGRANTE DESTE DISPOSITVO, MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. ARBITRO À CONDENAÇÃO, COM O ACRÉSCIMO E PARA OS FINS DA IN 03/93, C. TST, O VALOR DE R$ 8.000,00, ARCANDO A RECLAMADA COM CUSTAS, NO IMPORTE DE R$ 160,00.

 

Cabeçalho do acórdão
Acórdão

Sessão realizada em 04 de julho de 2017. 

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Carlos Augusto Escanfella.

Composição:
Relatora Desembargadora do Trabalho Luciane Storel da Silva
Desembargador do Trabalho Carlos Augusto Escanfella
Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) ciente. 

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara – Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

Votação por maioria. Vencido o Desembargador Carlos Alberto Bosco, que divergia para manter a justa causa.

Assinatura

Desembargadora Luciane Storel da Silva
Relatora

http://busca.trt15.jus.br/search?q=cache:Gs30zfCKAGYJ:grumari.trt15.jus.br:1111/doc/15155162+%22marco+civil%22&site=jurisp&client=dev_index&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=dev_index&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8

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